法律问题：

    上海市大道律师事务所蒋昊律师、童刚朝律师分别接受了被告人方某及向某的委托，担任了两被告的辩护人。在接受委托后，两律师翻阅了本案的卷宗，发现了大量的问题。

    一、诉讼程序违法

    作为一起侵犯商业秘密案的审理，本案的诉讼程序存在严重的违法现象。

    1、侦查阶段拘留期限严重超期、拘留审批手续违法。

    依据控方起诉书所述，本案中大部分被告人在拘留的半年后才被批准逮捕，严重违反了《刑事诉讼法》有关拘留的相关规定。且部分被告人拘留延期审批手续不全。辩护律师童刚朝为此分别向检察院及法院提出解除逮捕的申请，并指出该行为已经构成了超期羁押，严重违反了最近有关对超期羁押的规定。

    2、审判阶段违法改变强制措施。

    同样依据深圳市宝安区检察院深宝检刑诉字（2003）508号起诉书，检察机关在向一审法院提起公诉时，对被告人方某采取的强制措施为取保候审。2003年5月12日，深圳市宝安区人民法院人民正式受理。2003年6月23日，被告人方某因深圳市宝安区人民检察院通知谈话，到该院报到，同日被深圳市宝安区人民检察院采取逮捕强制措施。辩护人在查阅了本案的卷宗材料后发现，此次对被告人方某采取逮捕强制措施的决定，并非由本案的审判机关深圳市宝安区人民法院作出，且是在进入审判程序法院立案四十多天后才作出的，也就是说检察院在本来应该由法院决定是否采取逮捕措施的情况下，越俎代庖自行采取逮捕措施。辩护律师蒋昊为此向本案的审判机关深圳市宝安区人民法院提出解除逮捕强制措施申请，但从审判机关得到的回复是，此次逮捕决定是由检察机关作出，辩护人应向检察机关提出相关申请。之后，辩护律师依法再向深圳市宝安区人民检察院提出相关申请，但直至开庭，检察机关仍然未解除被告人方某逮捕强制措施。关于这一节，深圳市宝安区检察院深宝检刑诉字（2003）1734号起诉书对于被告人方某2003年6月23日的逮捕，只写有执行机关，而没有批准机关。有关机关的行为已违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》。另外，在被告人方某再次逮捕后至今，被告人方某的家属仍没有收到有关方面关于被告人方某的再次逮捕通知书及关押地点。 

    3、受理巨额索赔刑事附带民事诉讼有违相关规定。

    首先，本案的刑事附带民事诉讼是一起基于侵犯商业秘密的民事损害赔偿案，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”的规定，本案显然不能作为刑事附带民事诉讼案件受理。其次，本案民事诉讼的赔偿标的高达一千多万人民币，即使单独作为民事诉讼案件，根据《民事诉讼法》级别管辖的有关规定，亦不属于深圳市宝安区人民法院管辖。

二、本案所涉的技术不是商业秘密

    起诉书指控认定：1994年12月被害人潘国基在深圳市宝安区公明镇塘尾村开办了树燊厂生产各种型号的平底和圆底爪链。同时潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所知悉。同时指控被告人方某、林某“以高薪、分红等手段利诱”本案被告人向某、黄某、李某、李某某，“要求他们开发出与树燊厂同样的模具用于生产爪链”。起诉书认为，被告人方某以利诱手段及应知其他被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。公诉方还提出证明权利人潘国基商业秘密的相关证据为中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号；潘国基2001年实用新型专利“爪链的机械化制造设备（装置）”，专利号为249106.0、262249.1。但辩护人认为起诉书对该节情况的认定事实不清，证据不足。

    1、中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号，形式违法、内容错误。

    首先，中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号，形式违法。

    （1）中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心违反《司法鉴定机构登记管理办法》第二十七条、第二十九条之规定，未经年检继续执业。中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号中所附的司法鉴定许可证（证号1011010）为2002年7月9日发证，按照相关规定，该证理应在2003年2月1日至3月31日间完成年度检验，现在鉴定书所附的1011010号司法鉴定许可证无通过年检标志。同样按照《司法鉴定机构登记管理办法》的相关规定，未通过年检的鉴定机关不得继续执业。

    （2）中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号，违反了《司法鉴定程序通则》关于司法鉴定的操作规范及文书制作规范、标准的规定，当属无效。《司法鉴定程序通则》第二十一条规定：“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行。第一司法鉴定人对鉴定结论承担主要责任，其他司法鉴定人承担次要责任”。第二十二条规定：“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核。复核人对鉴定结论承担连带责任”。第三十九条中有“鉴定（检验、审查、咨询）人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章”。华科知识产权司法鉴定中心华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号司法鉴定，显然没有按照《司法鉴定程序通则》规定的鉴定操作规范进行鉴定操作，没有鉴定人和复核人；也没有在鉴定文书中由鉴定人和复核人按照规定签名确认，鉴定文书上仅有所谓鉴定专家小组组长的个人签名；更没有在鉴定文书上加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，相反却加盖了中国科学技术法学会的行政章。按照《司法鉴定程序通则》第四十二条第三项规定“未加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章或者无司法鉴定人签名的”司法鉴定文书当属无效。所以辩护人认为，中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号，为无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据。其次，中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号，内容错误。关于这一点辩护人向法庭提供的针对中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，华科司鉴中心（2003）知鉴字第013号的专家意见书，对鉴定书认定存在非公知技术予以了驳斥。

    2、潘国基“爪链的机械化制造设备（装置）”实用新型专利不属于商业秘密。

    辩护人认为：工艺饰品爪链的机械化生产及相应级进模具装置，早已于潘国基专利申请前已存在使用，并为公众所知悉，且未采取法定保护措施。所以，潘国基的专利不属于商业秘密。

    （1）从专利技术资料看，辩护人在法庭调查中出示的国家知识产权局专利信息中心检索报告03－177、03－178，上海市知识产权服务中心检索报告，编号为B200319、B200320、B200320以及经公证的台湾专利文件两份，专利号为80107667、82104876均说明台湾人沈佶昌早于1991年9月27日就申请了“饰品铜爪链一次冲压成型的方法及其装置”，台湾人林陈村也于1993年6月18日申请了“一种爪链制造方法”等发明新型专利。此技术并非潘国基创造发明。

    （2）从生产历史看，饰品界公认的爪链生产已有上百年历史，最早是在欧美地区，随后是在亚洲的日本、韩国以及我国的台湾地区。八十年代末九十年代初，大陆已有企业生产制造爪链。以机械化设备（装置）技术生产爪链已有几十年历史，九十年代已经普遍不采用手工生产制造爪链的事实已被业内公认，成为免证的事实。广东中山地区聚龙公司在九十年代初就已分别有可生产平底与圆底工艺饰品爪链的设备近五十台。其中，被告人林某就曾在此公司接触并掌握工艺饰品爪链生产机械化制造及技术。

    （3）从权利人采用的保密措施，本案中所指的“爪链模具制造、调试、维修技术”是一种技术信息，具有极强的人身依附性。公诉方证明权利人潘国基仅采取口头规定，要求员工不能外泄相关技术，并没有与员工签订劳动合同，更没有签订合法有效的保密及竞业限制协议。因此，员工辞职到外单位从事相同的工作并没有违法。潘国基所称爪链模具制造、调试、维修技术的商业秘密向外流出被侵犯，是由于其所指的商业秘密没有依法采取有效的保密措施所致。

    《刑法》第二百十九条第三款有，商业秘密是指：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”是否为公众所知悉，权利人是否采取合法有效的保密措施，是判断是否构成刑法所指商业秘密罪的重要要件。因此，潘国基的“爪链的机械化制造设备（装置）”实用新型专利，在1998年被告人林某聘用被告人向某等四人前，已为公众所知悉，且潘国基又没有依法采取有效的保密措施，所以该技术不属于商业秘密。

三、本案中相关被告人无义务保守公诉人及树燊厂所主张的商业秘密

    鉴于本案中被告人向某等技术人员与权利人没有依法签订有效的书面保密协议，权利人没有向被告人向某等支付保密费。辩护人认为，本案中相关被告人无义务保守权利人所谓的商业秘密。1995年11月深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区技术秘密保护条例》第九条规定：“企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日”。第十条规定：“保密协议应当以书面形式签订，应具备以下主要条款：（一）保密的内容和范围；（二）保密协议双方的权利和义务；（三）保密协议的期限；（四）保密费的数额及其支付方式；（五）违约责任”。本案中被告人向某等技术人员与树燊厂既没有签订劳动合同，又没有签订书面保密协议，被告人向某等技术人员更没有收取权利人的保密费，故树燊厂无权要求他们承担保密义务。

    《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十四条规定：“企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费”。第十五条规定：“竞业限制协议应当以书面形式单独签订，必须具备以下主要条款：（一）生产同类且有竞争关系的企业具体范围；（二）竞业限制的期限；（三）补偿费的数额及支付方式；（四）违约责任”。本案中被告人向某等技术人员未与树燊厂签订竞业限制协议，也未收取树燊厂的竞业限制补偿费，故其离职后转聘其它公司工作并不违反法律规定。所以，被告人并没有侵犯树燊厂的商业秘密。

四、损失金额于事实严重不符，且评估方式严重错误

    根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条：“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，或致使权利人破产，或造成其他严重后果的，应予追诉”。这里的商业秘密权利人经济损失，指的是商业秘密权利人的直接经济损失。而在本案中，起诉书指控被告人的侵权行为造成树燊厂因技术外泄而受到损失共计人民币一千一百六十万元，其主要依据为，深圳市中衡信资产评估有限公司2003年3月27日，“关于侵犯宝安区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂商业秘密获利的资产评估报告书”[深衡评（2003）012]，对此，辩护律师认为公诉方的这一认定存在明显错误。

    1、深圳市中衡信资产评估有限公司的评估资质问题。

    深圳市中衡信资产评估有限公司（以下简称“中衡信”）接受有关侦查机关委托，对本案所涉企业作资产评估，理应拥有国家有关部门颁布的法定评估资格证书。在中衡信与本案相关的[深衡评（2003）021]资产评估报告书中，由财政部颁布的中衡信资产评估资格证书，仅参加了2001年的评估机构年检，也就是说在中衡信2003年3月27日出具[深衡评（2003）012]资产评估报告书时，其时没有合法的评估资质。

    2、中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书，采用的评估资料错误。

    中衡信［深衡许（2003）012］资产评估报告书采用的资料存在大量错误。如树燊厂“广东省对外来料加工特准营业证”自2001年起就再没有参加过验证；树燊五金首饰厂（香港）的商业登记证届满日期为2002年2月21日。所以，上述两证在中衡信进行资产评估时均已失効。

    3、中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书有违评估委托目的。

    宝安区公安分局刑警大队2003年2月27日出具的委托为：“对公明镇塘尾村树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”。而中衡信出具的是“关于侵犯宝安区公明镇树塘尾村树燊五金首饰厂商业秘密获利”。中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书中第十二部分特别事项说明第四点中强调，“本次评估只考虑了侵权方的获利，未考虑被侵权方的损失”。显然中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书已经有违公安侦查机关的委托，不是评估树燊厂涉案的直接经济损失。

    4、中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书的评估方式错误。

    确定企业经营获利情况，一般应由国家注册会计师对企业进行财务审计获得，在有审计结论的前提下，如有必要再采用评估方式。未经审计手续，采用评估方法来认定相关公司的获利情况，不符合财会原则。再则，中衡信[深衡评（2003）012]资产评估书第十二部分“特别事项说明”第四条再次强调：“由于未对侵权方的有关情况进行详细了解，因此在本次评估中侵权方的生产成本采用了被侵权方提供的数据。”很显然，评估机关对被评估对象不作了解核实，并采用其他不同地域、不同经营方式、不同生产成本的企业信息作为评估的基准数据，自然得出不客观公正的评估结论。

    5、中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书未对评估重要资料进行查证。

    中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书特别事项说明第二条有：“本报告使用的技术权属证明文件及有关市场说明材料均由深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供，由于条件所限本公司未对其做独立调查”。而深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供的相关资料，有大部分是由树燊厂提供。由于树燊厂在本案中有利害关系，而其提供的诸如生产成本等资料，对评估结果起着举足轻重的影响。故对此类材料不进行认真调查核实，其评估结果自然很难让人信服。

    6、中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书本身也说明该资产评估报告书不能作为本案定罪的依据。

    中衡信[深衡评（2003）012]资产评估报告书其他评估事项说明第三条有，“本报告仅供委托方为本报告列明的评估目的和递交资产评估方主管机关审查使用”。

    其次，本案的受害人树燊厂是一家三来一补企业，其盈利只能以收取加工费获得，而实际情况是自四名被告工人离厂后，该企业的加工费每年都在增加，而不是减少，这又何来损失？

    审理结果：

    本案庭审完毕后，宝安区法院进行了激烈的争论，合议庭最终完全采纳了辩护律师的辩护意见，于2003年12月16日做出了被告侵犯商业秘密罪不成立的公正判决，六名被告无罪释放，并驳回树燊厂的刑事附带民事诉讼请求。六名被告在经历了长达两年的羁押后，当庭予以释放，终于获得了宝贵的自由。

     律师体会：

    本案从检察院第一次起诉至最终判决共费时半年之久，在经办该案的过程中，大道律师事务所蒋昊律师、童刚朝律师作了大量的工作，对案件中的每个细节都作了严谨的分析，查阅了详尽的资料。商业秘密作为一个非常专业的问题，不仅涉及相关的法律法规，在专业技术方面也有严格的要求，特别是如果作为刑事案件，其构成必须符合三个要件：1、商业秘密是否存在；2、被告人的行为是否为侵犯商业秘密罪所规定的行为；3、被告人的行为是否对权利人造成重大损失。特别要注意的是，“重大损失”是罪与非罪的重大标准，即使侵犯了商业秘密但损害结果并没有造成权利人“重大损失”也不能构成刑事犯罪，而只能是民事侵权行为。本案中，公诉人及受害人均认为自己的技术在本行业中属于“专有技术”，而四名被告工人的出走并在上海进行生产相同的产品便构成了侵犯商业秘密的行为，更草率的是将被告人的获利作为权利人的损失，从而认定被告构成侵犯商业秘密罪，其结果自然是不言而喻。相反，辩护律师不仅对案件事实本身进行了查实，而且向有关专家就技术方面的问题进行了详尽的咨询，用丰富的法律知识、严谨的工作态度，最终在最大程度上保障了当事人的合法权益。


                                      撰写人：童刚朝
                                        2003年12月18日